Ett helt nytt regelverk om upphandlat fondtorg för premiepensionen

För några dagar sedan beslutade riksdagen att anta förslaget om ett helt nytt regelverk för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Upphandlingarna ska genomföras av den nya myndigheten Fondtorgsnämnden, som även kommer ha ansvaret för bland annat övervakning och uppföljning av fondförvaltarna och fonderna.

Lagen innebär en stor förändring jämfört med det nuvarande fondtorget, där alla fonder och fondförvaltare som uppfyller vissa krav kan bli valbara för de svenska pensionsspararna. I framtiden kommer antalet valbara fonder att begränsas från dagens cirka 470 fonder till 150-200 fonder (enligt Fondtorgsnämndens uppskattning). Endast de fondförvaltare som tilldelas avtal i Fondtorgsnämndens upphandlingar kommer att få erbjuda sina fonder till pensionsspararna.

Upphandlingarna omfattas, enligt regeringens bedömning, inte av EU:s upphandlingsregelverk, men de EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling och EU-domstolens rättspraxis kommer ändå att gälla i samtliga upphandlingar. Det medför höga krav på likabehandlande, transparenta och proportionerliga krav i upphandlingarna, men innebär även att fondförvaltare får ett stort ansvar för att uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingarna. Kraven kan avse såväl fondförvaltaren själv som anbudet och dess innehåll. Den fondförvaltare eller det anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav kommer inte kunna tilldelas fondavtal, oavsett hur konkurrenskraftiga fonderna är.

Om en fondförvaltare anser att en upphandling inte har gått rätt till, kan förvaltaren ansöka om överprövning av upphandlingen. Det kommer även vara möjligt att kräva skadestånd om Fondtorgsnämndens överträdelser av lagen lett till skada för fondförvaltaren. Det är emellertid inte alla fel som kan angripas genom en domstolsprövning, och förutsättningarna för att få skadestånd kan många gånger kräva komplicerade upphandlings- och processrättsliga överväganden.

Fondtorgsnämnden beräknar att de första fondupphandlingarna till premiepensionens fondtorg kommer att annonseras redan under 2022. Hur många upphandlingar som annonseras och hur många fondförvaltare som kommer att få teckna fondavtal med Fondtorgsnämnden är ännu okänt, men att det rör sig om stora värden under lång tid (upp till 12 år) står klart.

Kommentar

Kahn Pedersen har följt lagstiftningsarbetet med stort intresse. Även om reglerna bär tydliga likheter med reglerna för offentlig upphandling och även om finansbranschen är van vid styrande regler, är detta ett regelverk som särskiljer sig från såväl upphandlingsrätten som finansregulatoriska regelverk i övrigt. En särskilt intressant fråga är tillämpningen av de EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling utanför tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsregelverk och i vilken mån ledning ska hämtas från Högsta förvaltningsdomstolens tidigare praxis kring direktupphandlingar, vilka också ligger utanför EU:s upphandlingsregelverk. En närliggande fråga av ännu större principiell betydelse är om upphandling av fonder till fondtorget egentligen omfattas av EU:s upphandlingsregelverk.

Vänligen kontakta Johan Kahn eller Kristian Pedersen om du har frågor om de nya reglerna kring upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg.